争议焦点

本案的核心争议在于被告人向某是否具有国家工作人员身份，进而决定其行为构成贪污罪还是职务侵占罪。辩护人提出，向某系经社会招聘、单位竞聘入职某国家出资银行分行并担任领导职务，并非由国家机关或国有单位委派，不具有国家工作人员身份，故不构成贪污罪，应认定为职务侵占罪。这一辩护意见触及了国家出资企业中国家工作人员认定的核心难题：社会招聘入职的人员，能否仅因经企业党委任命担任领导职务而被认定为国家工作人员？入职方式的“非委派性”与任命主体的“党委属性”之间的张力，构成了本案最突出的法律争议点。

基本案情

2015年，某国家出资银行分行面向社会公开招聘金融机构部总经理，被告人向某通过社会招聘入职，并经该国家出资银行分行党委任命担任该行金融机构部总经理。2016年4月至2017年12月，向某利用全面负责部门工作的职务便利，安排下属采用虚列业务招待费、宣传费等名目，套取该银行资金人民币2072479.20元，用于支付个人购房款、归还房贷、个人理财等。案发后，向某退缴全部赃款。

裁判结果

上海市黄浦区人民法院于2022年7月12日作出（2022）沪0101刑初163号刑事判决：被告人向某犯贪污罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三十万元；被告人向某退缴的赃款发还被害单位。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

武汉千思刑事律师解读

本案是一起关于国家出资企业中国家工作人员认定的典型案例，对于厘清国家出资企业中以社会招聘、公开竞聘方式入职的人员在何种情况下构成国家工作人员，具有重要的指导意义。

从法律依据层面分析，贪污罪与职务侵占罪的根本区别在于犯罪主体身份的不同。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，贪污罪的主体是“国家工作人员”。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）第六条为认定国家出资企业中的国家工作人员提供了明确标准。该条第一款规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”第二款进一步规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”该条第二款所规定的“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。

本案裁判的关键在于准确理解上述《意见》第六条规定的内涵。认定国家出资企业中的国家工作人员，需要从形式要件和实质要件两方面进行综合判断。从形式要件来看，行为人的职务须经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，即党委、党政联席会等组织的正式任命。本案中，向某虽通过社会招聘入职，但其金融机构部总经理的职务系经分行党委确认并经行政发文宣布，满足了形式要件的要求。从实质要件来看，行为人须代表该组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理等工作，即“从事公务”。向某作为金融机构部总经理，全面负责部门工作，具有组织、经营、管理、监督国有财产的工作职责，满足了实质要件的要求。至于入职方式是社会招聘还是内部竞聘，并非决定国家工作人员身份的关键因素，只要经过了党委这一负有管理、监督国有资产职责的组织的正式任命，且从事的是管理国有资产的公务，即可认定为国家工作人员。

本案对辩护实务具有重要启示。辩护人在代理此类案件时，可从以下角度寻找突破点：其一，审查任命程序的实质性与程序性。如果党委、党政联席会对人员任命仅作程序性批准、并未进行实质性研究决定，则可能不具备认定的形式要件。其二，审查任命主体的适格性。如果作出任命的主体仅为国家出资企业的分支机构，而非国家出资企业本身，也可能影响国家工作人员的认定。其三，审查所从事工作的性质是否属于“从事公务”，即是否真正代表国家管理、监督国有资产。如果行为人从事的仅为一般性经营管理工作，不涉及国有资产的监督管理，则可能不满足实质要件。其四，审查国有资本在国家出资企业中的持股比例和实际控制情况，这关系到企业本身是否属于国家出资企业的认定范畴。

本案裁判要旨明确：在国家出资公司、企业中，通过社会招聘、公开竞聘上岗，经公司、企业党委会确认担任领导职务，从事组织、领导、监督、经营、管理国有资产工作的人员，应当认定为国家工作人员。上述人员利用职务上的便利，骗取公共财物的，以贪污论。这一裁判规则对于统一司法实践中国家出资企业中国家工作人员的认定标准，具有重要的参考价值。